Porte de drogas: Impossibilidade de revogação pelo Supremo
O Supremo Tribunal Federal suspendeu o julgamento que discute a descriminalização do porte de drogas para consumo próprio. O relator, ministro Gilmar Mendes, pediu mais tempo para analisar os votos apresentados, com a promessa de liberar o caso para apreciação da corte nos próximos dias.
Depois de estar em vigor há quase 20 anos, sem qualquer pronunciamento jurisdicional acerca de sua constitucionalidade, o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 tem sua vigência ameaçada pelo julgamento de eventual inconstitucionalidade. Nesse julgamento, o crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da referida lei, não está em pauta e não sofre riscos de desaparecer como infração penal. O delito de posse de pequena quantidade para consumo pessoal, no entanto, precisamente a figura de que trata o artigo 28 em questão, pode deixar de existir como crime. Atualmente, essa conduta, embora seja tipificada penalmente, sofreu o processo de despenalização e não é punida com pena privativa de liberdade. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais e punida, no máximo, com advertência verbal, obrigação de frequentar cursos e prestar serviços à comunidade. O processo pode ser evitado por meio de acordo com o Ministério Público (Lei nº 9.099/95, artigo 76) e não gera antecedentes criminais. Desta forma, embora a conduta esteja criminalizada por opção política do legislador, sua punição demasiadamente branda praticamente a equipara a uma violação administrativa.
O caso concreto remete a recurso contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual manteve a condenação de homem flagrado com 0,3g de maconha. No STF, todavia, a controvérsia está mais ligada à questão da potencialidade do dano à sociedade pela conduta de consumir substância ilícita, a ponto de ser considerada criminosa. Outra questão em debate, refere-se ao limite da interferência estatal na opção do indivíduo em consumir determinada substância, seja lícita ou ilícita, sem ferir os direitos fundamentais da inviolabilidade da intimidade e da vida privada. Preliminarmente, os ministros também se manifestaram sobre a competência do Poder Judiciário para analisar a questão ou se a temática compete apenas ao Congresso Nacional.
Em voto proferido há oito anos, o ministro Gilmar Mendes destacou que o consumo de qualquer substância ilícita decorre do livre arbítrio do cidadão, pois os danos decorrentes recaem, principalmente, sobre a saúde do usuário. Valendo-se da doutrina alemã, entendeu caber ao STF ajustar a proporcionalidade de normas penais que tratem de crimes de perigo abstrato e que legislador, ao criminalizar o porte para uso pessoal, teria extrapolado suas atribuições. No mesmo sentido, o ministro Edson Fachin, ao concordar que o uso de substância entorpecente advém da autodeterminação individual. Referindo-se ao caso concreto, o ministro frisou que, por dever de autocontenção, a decisão do Supremo de descriminalizar o porte de drogas para uso pessoal deve se ater apenas à maconha, no que foi seguido pelo ministro Roberto Barroso.
Por seu turno, o ministro Barroso destacou, também, que o Estado não deve interferir, muito menos sancionar, uma decisão de cunho pessoal. Assim como Gilmar Mendes, distinguiu a descriminalização da legalização. Para ambos, legalizar é um processo legislativo autorizador e regulador do consumo, nos moldes da legislação de países como a Holanda, Uruguai e em alguns estados dos EUA, enquanto a descriminalização se trata do deslocamento da política de drogas do âmbito penal para o de saúde pública. Por fim, com o intuito de evitar o abuso de autoridade, ponderou ser necessário o estabelecimento de parâmetros legais para distinguir o uso do tráfico. Inspirado na legislação portuguesa de 2011, sugeriu a medida de 0,25g como adequada para se diferenciar o porte de maconha para consumo próprio da comercialização.
Do ponto de vista técnico, há de se fazer algumas observações. O uso de drogas nunca foi considerado crime pela nossa legislação. Nem na antiga Lei nº 6.368/76, nem na Lei nº 11.434/06, o verbo “usar” é considerado elemento do crime. A incriminação do uso de droga violaria o princípio da alteridade ou transcendentalidade, segundo o qual o Direito Penal não pode punir a conduta do agente que só faz mal a si mesmo, somente incriminando as condutas que transcendem a figura do autor para violar ou ameaçar o direito de outrem (alter). O mesmo raciocínio, por exemplo, é aplicado à tentativa de suicídio. A pessoa que tenta extirpar sua própria vida causa dano apenas a si, diferentemente daquele que instiga, induz ou auxilia terceira pessoa a se suicidar.
O texto do artigo 28 não incrimina o uso da droga, referindo-se apenas as condutas de “adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, ou trazer consigo” como elementares do crime. Não se pune o uso, em si, mas a detenção da droga para uso futuro, uma vez que legislador, por critérios políticos e dentro de sua competência constitucional, entendeu que existe um perigo social a ser censurado penalmente, resultando do perigo de circulação da droga pela sociedade. Evidentemente, diante da finalidade de consumo pessoal, e não de tráfico, optou por não punir tal comportamento com pena de prisão, ajustando corretamente a reprimenda ao princípio da proporcionalidade. A propósito, considerando a jurisprudência produzida sob a legislação anterior:
“O ato de fumar, no sentido pretérito, não é efetivamente previsto na Lei Antitóxicos, seja no art. 12, seja no art. 16, sendo, portanto, atípico, mas o indivíduo ser surpreendido fumando, na posse do cigarro de maconha, viola o último dos dispositivos citados (art. 16 da Lei n° 6.368/76), que agasalha as condutas de adquirir e guardar, além de trazer consigo, o que evidencia a preocupação do legislador quanto ao objeto do delito” [1].
“Se fumar é atípico, ter a posse é pela lei reprimido. Quem está a fumar um cigarro de maconha, por consequência lógica, está a trazer consigo a droga, uma das condutas incriminadas no art. 16 da lei n° 6.368/76″ [2].
Doutrinariamente, desenvolveu-se a tese de que o tipo teria passado por um processo de descriminalização, uma vez que não há, de acordo com a lei, qualquer possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade para aquele que adquire, guarda, traz consigo, transporta ou tem em depósito, droga para consumo pessoal ou para aquele que pratica conduta equiparada (artigo 28, § 1º). Entendemos, porém, que o fato continua a ter natureza de crime, na medida em que a própria lei o inseriu no capítulo relativo aos crimes e às penas (Capítulo III). Além disso, as sanções só podem ser aplicadas por juiz criminal e não por autoridade administrativa, e mediante devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa determinação do artigo 48, § 1º da Lei nº 11.343/06) [3].
Até o advento do presente julgamento, a quantidade ínfima da droga não era apta a descaracterizar o crime, uma vez que presente na substância apreendida o princípio ativo causador de dependência química. Inclusive, esse sempre foi o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça, não se aplica o princípio da insignificância ao delito contido no art. 28 da lei nº 11.343/06. Isso porque, trata-se de crime de perigo abstrato, contra a saúde pública, sendo, pois, irrelevante, para esse fim, a pequena quantidade de substancia apreendida” [4].
“A jurisprudência de ambas as Turmas Criminais deste Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento assente no sentido de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal é de perigo abstrato ou presumido, que visa proteger a saúde pública, não havendo necessidade, portanto, de colocação em risco do bem jurídico tutelado, de tal forma em que não há falar em incidência do postulado da insignificância em delitos desse jaez, porquanto, além de ser dispensável a efetiva ofensa ao bem jurídico protegido, a pequena quantidade de droga é inerente à própria essência do crime em referência” [5].
Como se vê, independentemente do juízo de valor quanto à conveniência ou não da descriminalização do porte de entorpecentes para uso pessoal, na prática, a decisão pouca diferença fará à coletividade, tendo em vista que os usuários de maconha já não sofrem nenhuma pena que os apartem da sociedade, sendo a questão abordada apenas como correção de rumos de política criminal. A título de preservação da privacidade, intimidade e autodeterminação dos corpos, o Poder Judiciário, caso decida pela descriminalização, apenas poupará o usuário de comparecer a audiências ou receber lições dos malefícios da substância que, por decisão pessoal, já consome. Não é essa a questão. O problema principal consiste em o Poder Judiciário invadir competência exclusiva do Poder Legislativo, no caso, o Congresso Nacional.
Com efeito, a questão fulcral é a incompetência do Poder Judiciário em revogar leis. Caberá apenas e tão somente ao Congresso Nacional, o qual possui competência exclusiva para legislar sobre matéria penal (CF, artigo 22, I), decidir sobre a descriminalização do porte de drogas para uso pessoal, aborto e tantas outras condutas eventualmente pautadas no debate público.
Quando o STF toma para si a competência para tal decisão, age em sobreposição ao Poder Legislativo, comprometendo o equilíbrio e a harmonia entre os poderes da República. É dever dos deputados federais e senadores eleitos legislar e discutir com a sociedade, por meio de audiências públicas, se a lei deve ser atualizada ou revogada.
Enuncia o artigo 1º, “parágrafo único” da Constituição Federal que: “Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Carta”. Detentor de legitimidade técnica, o Poder Judiciário não possui competência para decidir sobre questões de cunho político, ante a ausência de legitimidade popular conferida pelo voto. A criação ou revogação de tipos penais é decisão de natureza eminentemente política, a qual deve ser decidida pela sociedade em amplo debate por meio de seus representantes legitimamente eleitos, quais sejam, os 513 deputados federais e 81 senadores da República, que foram consagrados pela vontade popular nas urnas eleitorais.
[1] TJ-SP – RT, 714/345.
[2] TJ-MG, RT145/293.
[3] CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial, 16ª edição, São Paulo, Ed. Saraiva Educação, 2021, p. 611.
[4] STJ, HC 377.737/MS, 5ª Turma, rel. min. Felix Fisher, DJe 16/02/2017.
[5] STJ, AgRg no REsp 1.581.573/RS, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, DJe 9/11/2016.
Fernando Capez, procurador de Justiça do MP-SP, mestre pela USP, doutor pela PUC, autor de obras jurídicas, ex-presidente da Assembleia Legislativa de SP, presidente do Procon-SP e secretário de Defesa do Consumidor.
